中国社科院专家：物权法草案中的几个法律问题

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中国社科院专家：物权法草案中的几个法律问题

作者：梁慧星来源：工人日报编辑：时间：2006-9-18 9:22:00 点击：

    背景

    物权法的制定工作一直备受关注。不久前，物权法草案修订工作提请十届人大常委会进行了讨论，这是物权法草案自1994年提案以来的第五次审议。

    围绕“房子”的各种问题

，因为直接与老百姓的日常生活密切相关，更是大家关心的热点问题之一。

    针对物权法制定过程中的问题，尤其是与房子有关的一些问题，梁慧星研究员提出了他的一些建议。

    用预告登记限制“一房多卖”　

    物权法草案（第四次审议稿）第二十条第一款：“当事人约定买卖期房或者设立、转让其他不动产物权，债权人为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。预告登记后，债务人未经债权人同意处分该不动产的，不发生物权效力。”举例说明，按照预告登记制度，只要张三与开发商签订了商品房预售合同，张三就可以拿着买卖合同书去登记机构办理预告登记，由登记机构在登记簿上记载某号房屋已经卖给了张三，办理预告登记后，开发商要把这套房屋再卖给其他任何人，都将“不发生物权效力”。例如开发商把已经出卖给张三的房屋，再出售给李四，因为张三已经去登记机构办理了“预告登记”，开发商与李四之间的买卖合同将“不发生物权效力”，注定李四不可能得到那套房屋的所有权。这样就保障办理了预告登记的买房人张三，在房屋建成后能够得到那套房屋并办理产权过户得到所有权。可见，预告登记制度的立法目的，就是用预告登记来限制开发商“一房多卖”，而不是禁止“一房多卖”。债权平等的原则依然存在，无论你把一套商品房卖给多少买房人，这些买卖合同仍然有效，但只是办理了“预告登记”的那个买房人才能最终得到房屋所有权。这样一来，只要办理了“预告登记”，其余的买房人就已经知道自己不可能得到房屋所有权，当然也就不买了。这就达到了限制“一房多卖”的目的。

    因此，“预告登记”是不动产物权变动的一种特殊的公示方法，而所登记的并不是“物权”，仅仅是买卖合同上的“债权”。因为办理了“预告登记”，使该债权具有了对抗其他买房人的债权的“物权效力”。物权法草案（第二次审议稿）第二十二条规定：“债权人因购买期房等原因，为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，债务人处分该不动产的，不发生物权效力。”这一规定比较准确地体现了设立预告登记制度的政策目的。物权法草案（第三次审议稿）和物权法草案（第四次审议稿）为预告登记增设了“前提条件”：“债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记”。亦即，仅在“债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的”的情形，登记机构才予以办理预告登记；如果债权人支付价款未达一半以上，也无债务人的书面同意，则登记机构将不予进行预告登记。显而易见，起草人认为在债权人支付价款未达一半以上的情形，如登记机构按照买房人的申请进行了预告登记，使开发商不能再“一房多卖”，将损害开发商的利益。于是用为预告登记增设前提条件的办法，平衡开发商与买房人之间的利益。应该指出，起草人的这种想法和这一条文设计，不符合商品房预售的实际情况。须知开发商所规定的“价款支付方式”，只是“付现”和“按揭”两种，由买房人选择其中一种。如果买房人选择了“付现”方式，则应于正式签订预售合同时一次性支付“价款全额”。如果买房人选择了“按揭”方式，则在正式签订商品房预售合同前，买房人必须与开发商指定的银行签订“按揭借款合同”，通常“按揭金额”为房款全额的70％~80％，于“按揭借款合同”生效后，由按揭银行一次性支付给开发商。其余20％~30％的金额称为“首付金”，应由买房人在正式签订商品房预售合同时一次性支付给开发商。

    可见，无论商品房预售的价款支付采取何种方式，开发商在签订正式的商品房预售合同之时已经收迄房款全额。起草人出于保护开发商利益的目的，为预告登记增设“债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的”这一前提条件，显属无的放矢。为什么要创设预告登记制度？在目前的商品房预售的合同关系中，开发商始终处于优势地位，买房人处于劣势地位。开发商凭借自己的优势地位规定房款支付方式，限定买房人必须在“付现”和“按揭”二者中选择其一，已经足够维护开发商自己的利益，因此，现在的立法过程中，值得我们特别关注的是，如何保护处于劣势地位的买房人的合法权益。物权法设立预告登记制度的政策目的，正是要限制开发商滥用其优势地位，限制开发商搞“一房多卖”以损害买房人合法权益。因此，建议恢复物权法草案（第二次审议稿）第二十二条的规定：

    债权人因购买期房等原因，为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，债务人处分该不动产的，不发生物权效力。

    居住权是否有必要规定　

    欧洲一些国家在19世纪制定民法典时，未实行男女平等原则，父亲去世，母亲不能继承遗产，遗产全归子女、孙子女等继承。因此，为解决母亲的居住问题特设居住权制度。

    20世纪中期以后，在女权运动的推动之下，这些国家通过对民法典的修改，已经实行了彻底的男女平等原则，承认了妻对夫的继承权，居住权制度已经丧失其存在意义。可见居住权是一种落后的、过时的制度。

    日本制定民法典时，起草人明确表示日本无规定居住权的必要。韩国民法典也不规定居住权。中国自20世纪30年代以来即实行男女平等原则，夫妻相互为继承人，因此中华民国的民法中未规定居住权。

    我国现行继承法规定夫妻相互为第一顺序继承人，现行婚姻法规定子女有赡养父母的义务，因此，迄今未发生所谓父母居住权的问题。因改革开放前长期实行公房制度，双职工由男方单位分房，离婚时住房常被判归男方，为解决女方暂时居住困难，法院判决女方可继续居住直至再婚。这种裁判上不得已的做法，与所谓居住权无关。

    现今实行住宅商品化政策，公房制度已经废止，夫妻关系存续中取得的房屋为夫妻共有财产，离婚时当然可以根据情况判给任何一方或者由双方分割。如有个别案件，为解决离婚一方暂时居住困难，仍可按照此前的做法，判决他或她在原房屋中暂时居住直至再婚。特别要注意的是，现今的“保姆”与中国历史上曾经存在的“保姆”是不同的。历史上的“保姆”，不仅为雇主照顾子女而且大多用自己的乳汁喂养雇主的婴、幼儿，实际上是“乳母”、“奶娘”，在雇主家庭有某种地位，被哺乳的孩子成年后让该“保姆”（“乳母”）继续居住甚至养老送终，并不少见。但现在的“保姆”仅提供家庭劳务，与历史上的“保姆”（“乳母”）判然有别，不再有被当做“乳母”对待的可能。

    因此，用中国历史上有将“保姆”当做亲人对待的所谓“传统”，以论证物权法应当规定“居住权”，属于“刻舟求剑”，难有说服力。

    如真有个别人与保姆产生深厚感情，订立遗嘱让保姆终身居住，法院仍可沿用此前的做法，通过在继承人的房屋所有权上设立一个权利来解决。其实，对这样的情况完全可以订立遗嘱将其不动产、动产遗赠给保姆。我国的杭州就有过这样的案件。绝对没有必要为极其特殊的、极少发生的情形而在我国物权法上创设所谓居住权。因此，建议删去关于居住权的相关规定。    

    商品房“按揭”需要有法可依     

    我国商品房“按揭”贷款中所谓“按揭”和抵押不同。抵押担保，必须先有房屋所有权，然后在房屋所有权之上设定一个抵押权。不能在“债权”之上设定抵押权。大陆法系物权法及我国现行担保法，不承认“债权”抵押，抵押的标的必须是“所有权”（还有土地使用权）。在日本、德国

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