13岁幼女小芳（化名）因生活困难，被姨娘“嫁”给19岁的罗庆祥。在小芳自愿的情况下，罗庆祥与其发生性关系。后两人外出打工，并共同生活在一起。后因有人举报，罗庆祥被送上法庭的被告席。重庆江津市法院日前判决其犯强奸罪，但免于刑事处罚。（据11月1日《新京报》）

　罗庆祥在小芳的姨娘告知过小芳尚未满13岁的情况下，与其发生性关系，根据刑法“与不满14周岁幼女发生性行为，不论幼女是否同意，都构成强奸罪”这一规定，被判强奸罪可以说是罪有应得。但法院鉴于“该案双方当事人在发生性行为时都把对方当作自己的配偶，案发前仍共同生活在一起，而小芳一家人的生活又完全依赖于罗庆祥”，所以说“罗的犯罪动机与恶意侵害妇女性权利有着较大区别”，因而“免于刑事处罚”。从情理上来说，这个判例让笔者也感觉欣慰；但从法理上来思考，却不禁苦笑连连。

　　法律为什么要规定与不满14周岁幼女发生性行为，就构成强奸罪呢？通俗上来说，这是法律为幼女的性权利提供的一个最低程度的法律保障。法律认为，14岁以下的幼女还不具备相应的行为能力，她们不能正确地判断自己是不是自愿的，只有超过一定年龄的女性，才具有申明自己是自愿或者不自愿的权利。就如同其他法律中规定一定年纪以下的人不能签合同一样，只有到了法定年龄，法律才会承认她的说法，才会主要根据她的说法来判定对方是不是强奸。法律取消了“幼女”意愿的法律效力，从而保障她们最低程度的女性权利。

　　如果说，本案仅局限于家庭内部范围（姑且说是家庭），就不同于其他危害社会范围的刑事案件，就感觉社会危害性较小，可以免于刑事处罚，不但是让可以被理解的社会评价蒙蔽了法律评价的“双眼”，更有悖于法定强奸与自愿年龄立法的初衷与原理。一方面，从刑法角度看，并没有家庭内部范围的犯罪行为和社会范围的犯罪行为的区别；另一方面，从刑罚裁量情节来讲，对受害人与犯罪人的身份关系如何是否可以从轻或者减轻处罚的法定情节无明文规定。因此，不管小芳在发生性行为时，是否把罗庆祥当作自己的配偶，案发前是否与罗庆祥共同生活在一起，一家人的生活是否完全依赖于罗庆祥，都不足以构成“免于刑事处罚”的要件。

　　至于说“罗的犯罪动机与恶意侵害妇女性权利有着较大区别”，更不妥，“把对方当作自己的配偶”就可以“和幼女发生性关系”的推理大失偏颇。这个无需笔者多说至少，至少，它会给诸多借口和幼女“谈朋友”而发生性关系的强奸案的逃逸埋下的“伏笔”，我们是完全可以预料得到的。

　　亚当·斯密在《道德情操论》一书中指出：“当某个人受到伤害或摧残时，我们要求对在他身上犯下罪行的人进行惩罚，与其说是出于对那个受到伤害的人的关心，不如说是出于对社会总的利益的关心。”因此，尽管从“情”上同情罗庆祥，可以认同法院对他的判决，但从“理”上，不能不引起我们更进一步的深思。